Wartość rynku zamówień publicznych w Polsce realizowanych w procedurze prawa zamówień publicznych tylko w 2017 r. wyniosła 163,2 mld złotych, czyli ok. 8,23% PKB (uwzględniając zamówienia bez procedur było to 234,6 mld złotych). Nowe prawo będzie wpływać na niemal 34 tysiące publicznych zamawiających i 200 tysięcy wykonawców potencjalnych zamówień, ale przede wszystkim na to, jakiej jakości i po jakie cenie zamawiane będą roboty, dostawy czy usługi, z których korzystają wszyscy obywatele.
Koncepcja nowego prawa zamówień publicznych, przedstawiona po raz pierwszy w połowie zeszłego roku, zapowiadała odformalizowanie procedur udzielania zamówień, uelastycznienie umów, a jednocześnie wzmocnienie kontroli nad ich prawidłową realizacją. Celem reformy ma być podniesienie poziomu transparentności i konkurencyjności zamówień. Od lat utrzymuje się w Polsce rekordowo wysoki wskaźnik postępowań z zaledwie jedną złożoną ofertą (43% w 2017 r.), opisywany przez twórców barometru ryzyka nadużyć w zamówieniach jako najważniejszy wyznacznik ryzyk korupcyjnych. Stąd też ambicją autorów nowego prawa jest przekonanie większej liczby wykonawców, zwłaszcza małych i średnich przedsiębiorstw, do udziału w publicznych przetargach. W styczniu gotowy projekt ustawy autorstwa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii trafił do konsultacji.
Jednocześnie, od 2016 r. trwa społeczny monitoring wybranej inwestycji kolejowej, dający Fundacji Batorego – wybranej przez Komisję Europejską na niezależnego monitora – pełen wgląd w proces zakupowy PKP PLK, od momentu ogłoszenia zamówienia, przez wybór oferty, podpisanie umowy z Wykonawcą, aż po jej realizację. W osobnym porozumieniu nazwanym paktem uczciwości Zamawiający i Wykonawca udzielili monitorowi carte blanche na obserwację zamówienia, a zarazem zgodzili się działać jeszcze bardziej przejrzyście i odpowiedzialnie, niż nakazuje im to prawo. Na podstawie studium jednego, nadal trwającego, ale dobrze już poznanego przypadku zamówienia, możemy stwierdzić, że także tu uwidoczniły się problemy, na które nowe prawo zamówień publicznych stara się odpowiedzieć.
Od początku w monitorowanym zamówieniu problemy sprawiły kryteria wyboru oferty i to, że w praktyce sprowadziły się one do ceny. Otóż dla kryteriów pozacenowych dotyczących terminów harmonogramu i gwarancji określone zostały dolne i górne limity, wobec czego wszyscy oferenci zadeklarowali ten sam, maksymalnie punktowany czas. Kryterium całkowitej ceny brutto formalnie pozostało na dopuszczalnym przez prawo poziomie 60%, co jednak wykonawcy uznali za działanie pozorowane. Jeden z nich postulował, żeby przy tego typu przetargach zawsze odrzucana była najtańsza i najdroższa oferta. Trudno mówić o efektywnych ekonomicznie zamówieniach (lub z ang. best value for money), jeżeli wykonawca, aby myśleć o wygraniu przetargu, musi zakładać najniższe możliwe koszty, co w branży budowlanej zawsze oznacza ogromne ryzyko związane choćby z wahaniami cen materiałów. Zwycięska oferta była badana zarówno w trakcie komisji przetargowej, jak i na etapie odwołania do KIO pod kątem rażąco niskiej ceny i choć oba testy przeszła z powodzeniem, to problem niewkalkulowania „ryzyk kontraktowych” wrócił jako bumerang na etapie realizacji inwestycji, ponownie stawiając wykonawcę i inwestora w trudnej sytuacji. Nowe prawo ustala pewne wyjątki, na podstawie których zamawiający może posłużyć się ceną jako jedynym kryterium oceny ofert, tak aby uniknąć sztucznie tworzonych kryteriów pozacenowych. To jednak nie zmienia zasadniczo sytuacji, w której premiowani są wykonawcy gotowi zaryzykować najwięcej, lub – jak wolą mówić zamawiający – ci mało przewidujący.
Dlatego na pochwałę zasługuje zawarty w projekcie ustawy przykładowy katalog klauzul abuzywnych. Ma on chronić interes wykonawców, którzy w obliczu wpisywania do umowy wszelkich ryzyk związanych z realizacją zamówienia na ich konto, nie są w stanie bronić się przed tym inaczej, jak po prostu nie przystępując do przetargu. Do klauzul abuzywnych w szczególności zaliczono kształtowanie postanowień umownych w sposób rażąco nieproporcjonalny. Istotne, że wykonawcy będą mieli możliwość skorzystania z odwołania, jeżeli stwierdzą, że narzucona umowa rażąco narusza ich interesy, która to przesłanka oczywiście nadal pozostawia dużo pola do interpretacji słowa „rażąco”, ale też dyscyplinuje zamawiających, żeby nie zrzucać na wykonawców całej odpowiedzialności za wykonanie nie dających się przewidzieć świadczeń, czy żeby nie karać za opóźnienia nie wynikające z winy wykonawców.
Dotychczasowe obserwacje zamówienia na roboty budowlane utwierdziły nas w przekonaniu jak istotną rolę dla ich wykonawców i podwykonawców odgrywają mechanizmy waloryzacyjne. Reforma ma wprowadzić obowiązkowy wskaźnik zmiany wynagrodzenia w umowach na roboty budowlane lub usługi, trwających dłużej niż rok. Znalazły się tam instrukcje dla zamawiających, w jaki sposób mają konstruować postanowienia waloryzacyjne. Zmiana ceny wpływająca na wynagrodzenie definiowana jest zarówno jako jej wzrost, jak i obniżenie. Jeżeli wykonawca czekał na zawarcie umowy dłużej niż pół roku od złożenia oferty, obliczać się będzie zmianę wynagrodzenia w oparciu o różnicę między cenami materiałów lub kosztów z dnia upłynięcia terminu na składanie ofert a cenami ich nabycia przez wykonawcę.
Choć trudno podważyć zasadność powyższych pomysłów, żeby mechanizm waloryzacyjny był skuteczny, musi pozostać elastyczny, a na pewno nie służy temu wpisywanie do umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, dopuszczanej przez zamawiających. W trakcie naszego monitoringu uczulaliśmy Zamawiającego, żeby przewidywał w umowach możliwość waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w oparciu o indywidualne badanie statystyczne dla wybranych dóbr na podstawie ustawy o statystyce publicznej. Jeśli chodzi bowiem o średnioroczne wskaźniki publikowane przez GUS, to opierają się one na nieprecyzyjnych danych, nieoddających rzeczywistych cen płaconych przez wykonawców, o czym przekonywała m.in. Izba Gospodarcza Transportu Lądowego w swoim niedawnym raporcie.
Cieszy założenie projektu ustawy, że rynek zamówień publicznych powinien być wynikiem świadomej polityki zakupowej państwa, przyjmowanej przez Radę Ministrów i wdrażanej przez ministra gospodarki. Jego autorom można podpowiedzieć, że strategia zarządzania zakupami powinna być powiązana nie tylko z celami państwa, ale też z możliwościami instytucji, od których zależy sprawna realizacja zamówień, kompetencjami zamawiających, uwarunkowaniami konkretnego rynku, kondycją wykonawców, podwykonawców, dostawców i producentów. Bolesną lekcję braku przemyślanej i długofalowej strategii zakupowej odbieramy przy okazji wartego ponad 66 mld złotych Krajowego Programu Kolejowego na lata 2014-2020, który wywołał prawdziwą klęskę urodzaju. Kumulacja inwestycji na rynku kolejowym na niespotykaną wcześniej skalę sprawiła, że ceny materiałów i ich dostaw wzrosły w szybkim tempie, a dostępność niektórych specjalistów z tej branży radykalnie zmalała.
Jeśli wierzyć słowom nowego szefa Prokuratorii Generalnej, Mariusza Haładyja z lutowego seminarium Fundacji Batorego, na którym zapowiedział odejście od formalistycznych, sztywnych procedur na rzecz wzmocnienia komunikacji i współpracy między zamawiającymi i wykonawcami, to temu kierunkowi zmian należy kibicować, choć w przypadku tak skomplikowanej materii jaką są zamówienia publiczne diabeł tkwi w szczegółach. Przy wprowadzaniu wielu nowych, innowacyjnych pomysłów autorzy projektu ustawy powinni dostrzec też potencjalną rolę organizacji pozarządowych na polu kontroli prawidłowości i rzetelności zamówień, czego dobrym przykładem jest pakt uczciwości. Dopuszczenie niezależnych obserwatorów choćby do udziału w pracach komisji przetargowych zwiększy zainteresowanie zamówieniami publicznymi ze strony obywateli i pokaże, że obok interesów zamawiających i wykonawców mają one zaspokajać przede wszystkim społeczne oczekiwania i potrzeby.
