Whistleblowing jako ochrona dobra wspólnego
Sygnalista (whistleblower) to osoba (pracownik w szerokim tego słowa znaczeniu), która mając na względzie dobro swojego miejsca pracy i (lub) dobro publiczne, przekazuje najpierw swoim przełożonym, później – jeśli nie przynosi to skutku – innym instancjom, organom ścigania lub mediom informacje o nieprawidłowościach związanych z funkcjonowaniem swojej organizacji.
Whistleblowing rozwinął się jako pewna koncepcja działania na rzecz dobra wspólnego przede wszystkim w kulturze anglosaskiej. Największy wkład w instytucjonalizację tej idei mają Stany Zjednoczone, gdzie w 1863 roku przyjęto False Claims Act, pierwszą ustawę chroniącą sygnalistów ujawniających nadużycia związane z gospodarowaniem zasobami, wykorzystywanymi przez wojska Unii w czasie wojny secesyjnej. Obowiązuje ona do dziś, obok kilku innych ustaw, które przyjęto w USA w XX i XXI wieku. Dziś Stany Zjednoczone są państwem o najbardziej rozwiniętej infrastrukturze prawnej i instytucjonalnej chroniącej sygnalistów.
Whistleblowing a wolność słowa i praworządność
Także w USA, na przełomie lat 60-tych i 70-tych XX w., na fali ruchów kontrkulturowych, rozwinęła się myśl, że whistleblowing to nie tylko praktyka służąca ochronie dobra wspólnego (np. majątku publicznego czy środowiska naturalnego). Wówczas utrwaliło się też przeświadczenie, że whistleblowing jest także, a może przede wszystkim, formą realizacji podstawowego prawa obywatelskiego, jakim jest wolność słowa. Nie przypadkiem większość współczesnych kampanii propagujących tę ideę, posługuje się hasłami w rodzaju „Speak up!” (hasło kampanii Transparency International), podkreślającymi to, że istotą whistleblowingu jest właśnie realizacja prawa do swobody wypowiedzi, w tym w szczególności krytyki i mówienia publicznie o tym, że jakieś dobro wspólne jest zagrożone – bez narażania się na represje ze strony pracodawców, państwa, czy wielkich korporacji. Na tym też opiera się jeszcze jeden postulat niezbędny do zrozumienia, czym jest whitleblowing. Swego czasu A. J. Brown i Paul Latimer, światowej klasy specjaliści od whistleblowingu, w jednym z tekstów pokreślili, że idea whistleblowingu może się zrealizować tylko w warunkach zachowania zasad praworządności. Te bowiem zakładają m.in. niezawisłość i niezależności sądownictwa, prawa do swobodnego dostępu do wymiaru sprawiedliwości i uczciwego procesu. Bez tego nawet najlepiej zredagowana ustawa o ochronie sygnalistów będzie tylko nic niewartym papierem.
Dyrektywa UE wyrasta wprost ze wspomnianych tradycji, co można wyczytać z jej preambuły. Jest tam mowa właśnie o „prawie do wolności wypowiedzi”, czy „prawie do informacji” oraz o innych fundamentalnych wartościach demokratycznych. Pokazuje to jasno, czym kierowali się unijni decydenci. Niestety mam wątpliwości, czy nasz ustawodawca rozumie te imponderabilia.
Blisko dwa lata spóźnienia z implementacją dyrektywy i powtarzanie fundamentalnych błędów
Z kronikarskiego obowiązku odnotuję, że polskie władze są już spóźnione blisko dwa lata z implementacją rzeczonej dyrektywy. I nie są przy tym pocieszające ustalenia z monitoringu Whistleblowers International Network, że większość państw członkowskich UE też jeszcze tego nie zrobiła. Mając na względzie obniżającą się ocenę Polski we wszystkich międzynarodowych indeksach korupcji i praworządności zabrałbym się za wdrożenie tej dyrektywy jak najszybciej i jak najsolidniej – choćby po to, żeby nieco polepszyć wizerunek kraju na arenie międzynarodowej.
Tymczasem kolejna wersja projektu ustawy powiela większość mankamentów poprzednich wersji. Zadziwiający jest w szczególności upór projektodawcy do bezrefleksyjnego kopiowania z dyrektywy katalogu zgłoszeń, które mają być objęte ochroną. Na liście znajdującej się w dyrektywie nie ma literalnie przestępstw korupcyjnych. Ale tylko dlatego, że unijny prawodawca operuje ogólnym pojęciem „ochrony interesów finansowych”, w newralgicznych dla Wspólnoty obszarach jak ochrona środowiska, czy bezpieczeństwo żywności. Naruszeniem tych interesów może być przestępstwo korupcyjne, ale to od państw członkowskich zależy, czy i jak ujmą to w swoim ustawodawstwie. Poza tym, dyrektywa stanowi standard minimum i w art. 25 zachęca do wychodzenia ponad tę poprzeczkę. Brak ochrony zgłoszeń dotyczących korupcji wydaje się irracjonalny, ale z politycznego punktu widzenia, jako sposób na ochronę partykularnego interesu partii rządzącej, może być zasadny.
Inną poważną wadą, która utrzymuje się w projekcie mimo wielokrotnie powtarzanej krytyki, jest wyłączenie ochrony dla zgłoszeń nieprawidłowości dotyczących zakupów państwa zawiązanych z obronnością i bezpieczeństwem. Ten obszar polityki zakupowej państwa i tak jest nietransparentny, choćby dlatego, że jest w dużym stopniu wyłączony ze stosowania prawa zamówień publicznych, a ostatnio także spod nadzoru Sejmu (duża część wydatków na obronę będzie finansowana ze specjalnego, wielomiliardowego Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych, operującego poza budżetem państwa). Czy władza chce zadbać o to, żeby w tym obszarze nie pojawili się sygnaliści, którzy mogliby ujawnić nadużycia? Z tym wiąże się też wątpliwa ochrona sygnalistów w służbach mundurowych, jaką proponuje się w projekcie. Choć trzeba odnotować, że w pierwszych jego wersjach nie uwzględniono tej kwestii w ogóle.
Już tylko z tych względów projektowany zakres przedmiotowy ochrony sygnalistów jest niezgodny z samą dyrektywą i standardami międzynarodowymi opisanymi w Konwencji ONZ Przeciwko Korupcji. Nowa wersja projektu pozostaje niezgodna także z międzynarodowymi i unijnymi standardami (z tzw. zasadami z Tshwane) w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie ochrony sygnalistów w sytuacjach, gdy zgłoszenia dotyczą informacji niejawnych, zawiązanych np. z bezpieczeństwem narodowym.
Ogólnie, większość zastrzeżeń, które w 2021 roku Fundacja Batorego wraz z Helsińską Fundacją Praw Człowieka, Instytutem Spraw Publicznych, Siecią Obywatelską Watchdog Polska i Związkiem Zawodowym Solidarność 80’ i Fundacją Akademia Antykorupcyjna zgłaszała do pierwotnej wersji projektu, pozostaje aktualna. A do całej litanii tamtych zastrzeżeń dochodzą nowe. Wspomnę tu tylko o dwóch, o największym ciężarze gatunkowym.
Zgłoszeniowy chaos i obniżenie rangi ustawy
Pierwsze, dotyczy pomysłu, aby tzw. „zgłoszenia zewnętrzne” (tj. poza miejscem pracy, do właściwych organów państwa) kierować w specjalnym trybie do policji lub prokuratury, gdy zgłoszenie może dotyczyć przestępstwa. Jeśli te przepisy wejdą w życie, sprawią nie lada problem nie tylko sygnalistom, którzy nie muszą mieć przecież wiedzy z zakresu prawa karnego i mogą nie być w stanie odróżnić, czy dane nadużycie może mieć charakter przestępczy, czy nie. Będzie to także problem dla policji i prokuratury, które przyjmują przecież doniesienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Jak będą odróżniać je od zgłoszeń sygnalistów? Jak będzie godzić tryb rozpatrywania podejrzeń o popełnieniu przestępstwa z trybem obsługiwania zgłoszeń opisanym w omawianych przepisach?
Żeby tego było mało, nowy projekt przewiduje też, że poza policją i prokuraturą, organami państwa zobowiązanymi do przyjmowania zgłoszeń niedotyczących przestępstw będzie jeszcze około 3 tys. innych instytucji. Od centralnych organów administracji państwa począwszy, przez organy samorządowe, na instytucjach takich jak regionalne izby obrachunkowe, czy Komisja Nadzoru Finansowego skończywszy. Spowoduje to chaos. Nikt bowiem nie będzie pewny, czy na pewno zgłosił się do właściwego organu, a organy nie będą pewne, czy słusznie przyjęły zgłoszenie.
Na koniec, największy błąd jaki popełnia projektodawca – związany jest z samą ideą whistleblowingu, o której była mowa na wstępie. Otóż w pierwotnej wersji projektu, śladem obywatelskiego projektu ustawy o ochronie sygnalistów, który Fundacja Batorego wraz ze wspomnianymi partnerskimi organizacjami przedstawiła w 2018 roku, rząd zaproponował, aby centralnym organem „opiekującym” się ustawą, gromadzącym informacje o sygnalistach, a w niektórych przypadkach obsługujący ich zgłoszenia, był Rzecznik Praw Obywatelskich. Była to słuszna propozycja. RPO jest bowiem konstytucyjnym organem państwa, a zatem kwestia ochrony sygnalistów zyskiwała wysoką rangę w polityce państwa. Ale co najważniejsze, biorąc pod uwagę, że whistleblowing jest wyzwaniem z punktu widzenia podstawowego prawa człowieka i obywatela, jakim jest swoboda wypowiedzi, RPO idealnie pasował jako urząd opiekujący się sygnalistami.
Tymczasem w nowej wersji projektodawca wykreślił urząd Rzecznika i zastąpił go Państwową Inspekcją Pracy. Ta instytucja nie ma odpowiednich zasobów, żeby zajmować się sygnalistami. Ledwo co radzi sobie w sferze ochrony podstawowych praw pracowników, a przecież zgłoszenia sygnalistów dotyczą nadużyć w wielu innych obszarach. Nie jest to organ konstytucyjny. I jak pokazuje historia PIP, jest to instytucja podatna na upartyjnienie. Trudno oczekiwać, że sprawdzi się w roli „opiekuna” ustawy, będzie skutecznie wspierać realizację jej przepisów i efektywnie pomagać sygnalistom – zwłaszcza jeśli ci zderzą się aparatem państwa. Ale być może o to właśnie chodzi – żeby sygnalistami nie zajmował się konstytucyjnie umocowany, niezależny organ.
Projektodawcy kompletnie nie rozumieją idei whistleblowingu i wartości, na jakich opiera się dyrektywa UE. Trudno więc oczekiwać, że zostanie ona prawidłowo wdrożona.
Ustawy w 2023 roku raczej nie będzie
Póki co, projekt utknął na etapie prac rządowych, w Komitecie ds. Europejskich. Rząd zamiast go ulepszać, z wersji na wersję go pogarsza. Osobiście wątpię, czy zostanie uchwalony w tej kadencji Sejmu. Tymczasem dyrektywa unijna jest stosowana bezpośrednio i brak jej implementacji lub wadliwa implementacja naraża państwo na procesy z sygnalistami, którzy mogliby przez to ucierpieć.
Niechęć do prawidłowego i szybkiego wdrożenia dyrektywy o sygnalistach jest też przejawem marazmu w sferze polityki antykorupcyjnej, jeśli nie strachu przed obywatelami, którzy mając ochronę prawną, chętniej mogliby ujawniać nadużycia władzy.
Grzegorz Makowski – doktor habilitowany socjologii, ekspert forumIdei Fundacji im. Stefana Batorego, adiunkt w Kolegium Ekonomiczno-Społecznym SGH. Zajmuje się m.in. zagadnieniem korupcji i polityki antykorupcyjnej, rozwojem społeczeństwa obywatelskiego i sytuacją organizacji pozarządowych.
