Pakt to umowa między instytucją, która zamawia jakąś usługę, dostawę lub roboty budowlane, wykonawcą tegoż zamówienia a społecznym obserwatorem (np. organizacją pozarządową), któremu umożliwia się monitorowanie całego procesu przygotowania, udzielania i realizacji zamówienia. Komisja Europejska chce sprawdzić, czy takie porozumienia (pakty) mogłyby pomóc lepiej ochronić pieniądze wydawane z funduszy unijnych. W 2015, wspólnie z ówczesnym Ministerstwem Rozwoju Regionalnego, Komisja zdecydowała, że paktem w Polsce będzie objęty przetarg na „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa-Zawiercie” o wartości przeszło pół miliarda złotych. Fundacja zgłosiła zainteresowanie opracowaniem paktu uczciwości dla tej inwestycji i jej monitorowaniem.
Uczciwość i integralność
Odkąd w 2016 został ogłoszony przetarg, aż po dziś dzień monitoring nie udokumentował żadnego przypadku korupcji. Przyglądając się realizacji tej inwestycji odczuwamy, że zarówno zamawiający, czyli PKP Polskie Linie Kolejowe SA, jak i wykonawca: firma ZUE prowadzą inwestycję prawidłowo.
Polska nazwa „Pakt Uczciwości” nie do końca oddaje istotę tego, czym ów pakt jest. Angielski termin Integrity Pact jest bardziej pojemy. Odnosi się on miedzy innymi do racjonalności i spójności działania. „Integralność” w życiu publicznym oznacza więc, że decyzje chronią szeroko pojęty interes publiczny. A ten, nie musi być zagrożony tylko przez korupcję czy inne nadużycia, ale też na przykład przez irracjonalność działań decydentów. Nie muszą one mieć charakteru przestępczego. Prawo nie musi być łamane, żeby mówić o braku integralności. Może być obchodzone, naginane czy stosowane w taki sposób, że przy zachowaniu pełnego legalizmu interes publiczny i tak cierpi.
Tak dzieje się w przypadkach, kiedy wykonawcy dużych, infrastrukturalnych projektów (np. modernizacji linii kolejowych albo dróg) schodzą z budowy. Często jest to wynik gwałtownego wzrostu cen surowców, części, komponentów czy kosztów pracy, które powodują, że z punktu widzenia wykonawcy lepiej jest zapłacić kary i porzucić inwestycję, niż ją kontynuować i narażać się na bankructwo. Dzieje się tak, gdy jednocześnie zamawiający nie widzi możliwości zwiększenia wartości kontraktu. Pod koniec 2018 roku wielki koncern Astaldi zszedł z budowy przy dwóch kontraktach na modernizację linii kolejowych Poznań-Wrocław i Dęblin-Lublin, co wiązało się między innymi z dramatycznym wzrostem kosztów realizacji tych inwestycji (z podobną sytuacją stykamy się na monitorowanym przez nas kontrakcie). Wielu podwykonawców firmy Astaldi nie otrzymało wynagrodzenia za wykonaną pracę. Ucierpiał też interes publiczny. Linie nie zostaną zmodernizowane na czas. Przedłużać sie będą utrudnienia w ruchu. Wzrośnie niezadowolenie lokalnych społeczności. Wykonawca, podwykonawcy i zamawiający zapewne dojdą kiedyś swoich praw i roszczeń przed sądami, ale dla obywatela korzystającego z tych połączeń kolejowych nie będzie to dużą pociechą. A procesy sądowe dodatkowo obciążą kieszenie nas, podatników.
Czy nie można było uniknąć ostateczności w postaci przerwanej budowy, bankructw i niezadowolenia społecznego oraz ciągnących się latami spraw sądowych? Czy zamawiający z wykonawcą – w imię dobrze pojętego interesu własnego – ale przede wszystkim interesu publicznego, naprawdę nie mogliby się porozumieć, czyniąc jednocześnie zadość zasadzie „integralności”? Istnieje przecież coś takiego jak ugody!
Kultura ugody czy kultura procesu?
Strony jakiegokolwiek kontraktu czy sporu mogą się ułożyć nie angażując do tego całej machiny sądowniczej. Instytucja ugody jest znana na całym świecie i traktowana nie tylko jako jeden ze sposobów osiągania porozumienia w życiu społecznym i publicznym, ale też jako środek, dzięki któremu można istotnie odciążyć wymiar sprawiedliwości. Koneserzy amerykańskich dramatów sądowych wiedzą, że nawet w sprawach karnych tamtejsi prokuratorzy i adwokaci mogą dogadać się co do odpowiedzialności podejrzanego i wymiaru kary. Ugody pozwalają zaoszczędzić czas i pieniądze wszystkim uczestnikom postępowania, czy to karnego, czy cywilnego, czy konsumenckiego. Także w obszarze zamówień publicznych.
Żeby uzmysłowić sobie na czym mogą polegać zalety ugód, można zajrzeć do ekspertyzy „The Cost of Non ADR – Surveying and Showing the Actual Costs of Intra-Community Commercial Litigation” przygotowanej na zlecenie Komisji Europejskiej przez ADR Center Development. Wynika z niej na przykład, że kilka lat temu przeciętny czas trwania sporu w Polsce wokół przedmiotu o szacunkowej wartości 200 tys. euro wynosił 540 dni, a jego około 47 tys. euro. Spór w podobnej sprawie rozwiązany poprzez ugodę trwał przeciętnie 42 dni, a jego koszt oscylował wokół 10 tys. euro. Szacunki te dają wyobrażenie o zaletach ugód. I choć ekspertyza ma już kilka lat, to w przypadku Polski nie straciła wiele na aktualności. Proporcje kosztów procesu do kosztów ugód z pewnością pozostają podobne jeśli nie jeszcze bardziej rozbieżne. Wszak wydolność sądownictwa w ostatnich latach się nie poprawiła.
W Polsce tzw. alternatywne sposoby rozwiązywania sporów, w tym ugody, nie cieszą się dużą popularnością. Polacy, z różnych względów, do których należy między innymi bardzo niski poziom zaufania społecznego, niechętnie korzystają z tej formuły. Wolą postępowanie sądowe, mimo że poziom zaufania do sądów również nie jest wysoki. Jednak wyroki są postrzegane jako bardziej pewne i satysfakcjonujące rozwiązanie. Wolą je zwłaszcza zamawiający urzędnicy, którzy mając w ręku placet od sądu nie obawiają się pociągnięcia do odpowiedzialności za niedopełnienie, czy przekroczenie obowiązków. Sąd bierze za nich odpowiedzialność. Krótko mówiąc, w Polsce nie wytworzyła się kultura prawna promująca ugody, a nawet blokuje się jej rozwój. Przykładem są właśnie zamówienia publiczne.
Droga do kultury ugody
W ramach pilotażu Paktu Uczciwości nie tylko monitorujemy konkretną inwestycję, ale też prowadzimy działania informacyjne. Nie wykryliśmy korupcji, ale pojawiło się wiele problemów zagrażających interesowi publicznemu, włączając w to wspomniany wcześniej drastyczny wzrost kosztów. Nie zanosi się, żeby jakikolwiek spór zakończył się na drodze ugody. Jeśli wykonawca nie zbankrutuje, problem wzrostu kosztów i kilka innych problemów trafi zapewne na wokandę. My tymczasem zaczynamy wychodzić z roli obserwatora i aktywnie namawiać strony do rozwiązania problemów w zarodku, na przykład poprzez zawarcie ugody. To doświadczenie skłoniło nas także do zorganizowania na początku kwietnia 2019 roku seminarium poświęconego ugodom. Staraliśmy się odpowiedzieć na pytanie dlaczego w zamówieniach publicznych nie stosuje się ugód i co można zrobić, żeby zmienić ten stan rzeczy.
Do zawierania ugód nieskorzy są przede wszystkim zamawiający, którzy przez wiele lat działali w ramach prawnych traktujących ugody jako przejaw naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Ugodę postrzegano jako odstępstwo od obowiązku dochodzenia należności. Dopiero w 2016 zmieniono przepisy otwierając nieco szerzej pole do zawierania ugód. Wprowadzono więcej przesłanek umożliwiających zmianę umów. Ale największym osiągnięciem jest art. 54a ustawy o finansach, który obowiązuje od czerwca 2017. Stanowi on, że jednostka finansów publicznych może zawrzeć ugodę, gdy po analizie dojdzie do wniosku, że będzie to „korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego”. Dotychczas jednak, po blisko dwóch latach od wejścia tej zmiany w życie zawarto ledwie jedną ugodę (kilka przypadków czeka jeszcze na rozstrzygnięcie). Na poziomie przepisów przełamano niechęć do ugód. Ale ich znikoma liczba pokazuje jak wiele trzeba jeszcze włożyć wysiłku w to, żeby przepis ustawy mógł zaistnieć w praktyce.
Żeby ukształtować kulturę prawną zachęcającą do zawierania ugód, oprócz przepisów konieczna jest zmiana mentalności. Przydało by się jeszcze kilka rozwiązań prawnych. Projekt nowego prawa zamówień publicznych przewiduje na przykład wprowadzenie instytucji koncyliacji. Miałaby to być obowiązkowa procedura w przypadku sporów o znacznej wartości między zamawiającymi i wykonawcami. Poza tym, eksperci podpowiadają, aby zmienić art. 144 prawa zamówień publicznych, który nawet mimo już istniejących zachęt do zawierania ugód dalej utrudnia zmianę umów. Dodatkowo, mimo obowiązku stosowania kryteriów innych niż cena przy rozstrzyganiu przetargów, nad zamówieniami publicznymi wciąż unosi się „duch najniższej ceny”. Kryteria oceny ofert dalej są projektowane w taki sposób, że w praktyce to cena odgrywa decydującą rolę, a kryteria pozacenowe pozostają fikcją. Takie myślenie ciąży potem nad realizacją zamówień, bo zamawiający bronią się przed podnoszeniem kosztów inwestycji mając w głowie przede wszystkim to, że ma być tanio. Ale to przesłania sens zamówień publicznych, jakim jest adekwatne, a nie najtańsze, zaspokojenie potrzeb społecznych.
Oprócz zmian przepisów, warto rozwijać i stosować takie rozwiązania jak Pakt Uczciwości. Nasz pilotaż pokazuje bowiem, że prowadzenie do procesu realizacji zamówienia publicznego zewnętrznego, społecznego obserwatora korzystnie wpływa na poziom zaufania między zamawiającymi i wykonawcami. Społeczny obserwator nie musi koncentrować się wyłącznie na przysłowiowym „łapaniu złodzieja” i „wyjściu na swoje”. Może być dodatkowym gwarantem tego, że za ugodowe rozwiązanie sporu zamawiający nie zostanie oskarżony o działanie na szkodę finansów publicznych, a wykonawca o to, że wyłudza nienależne wynagrodzenie czy zawyża koszty. Szybsze i nieobciążające systemu sądowego rozwiązanie konfliktów z pewnością zwiększa szanse, że społeczeństwo otrzyma to, co jest mu niezbędne, co oznacza lepszą realizację interesu publicznego.
